di Luca Del Federico
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Dottore commercialista in Pescara
La tassazione per trasparenza dei redditi delle società di capitali prevista dall'art 115 del Tuir consente di imputare il reddito imponibile della società di capitali in capo a ciascun socio proporzionalmente alla sua quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dall'effettiva distribuzione degli stessi.
In questa sede c'interessa tuttavia esaminare il regime della trasparenza fiscale delle società a ristretta base proprietaria in relazione alle modifiche apportate dallo schema di Decreto legislativo correttivo dell'Ires varato dal Consiglio dei ministri il 18 marzo 2005.
Appare molto interessante il disposto dell'art. 116 che prevede la possibilità per le società a ristretta base proprietaria di optare per l'istituto della trasparenza fiscale tipico delle società di persone.
Il regime di trasparenza fiscale si applica, con le stesse modalità ed alle stesse condizioni previste per l'art. 115, anche alle società a responsabilità limitata ed alle cooperative, a condizione che:
I soggetti partecipanti alle società a ristretta base proprietaria, diversamente da quelli previsti dall'art. 115 del Tuir devono essere solo persone fisiche residenti, anche se esercenti attività di impresa o non residenti purché la partecipazione sia riferibile ad una stabile organizzazione nel territorio dello Stato.
In presenza dei requisiti sopra riportati le società a responsabilità limitata e le cooperative possono scegliere tra il regime di tassazione ordinario Ires ed il regime alternativo Ire (oggi Irpef) per trasparenza, con tassazione in capo al singolo socio.
In ordine al limite di ricavi della società partecipata, è da ritenere che il richiamo agli studi di settore debba essere inteso unicamente per l'individuazione della soglia sopra la quale non può trovare applicazione l'istituto della trasparenza. Pertanto la mancata approvazione od applicazione degli studi di settore non può costituire una causa di impedimento all'esercizio dell'opzione per la tassazione per trasparenza.
Per le società a ristretta base proprietaria non è richiesto poi il possesso da parte di ciascuno dei soci di una percentuale dei diritti di voto nell'assemblea generale di cui all'art. 2346 del codice civile e di partecipazione agli utili non inferiore al 10%(1). Pertanto, l'istituto della trasparenza fiscale risulta consentito anche alle società nelle quali contemporaneamente alcuni soci abbiano partecipazioni inferiori o superiori al 10%, ovvero il 100% del capitale sociale come nelle Srl unipersonali.
L'articolo 116 indica espressamente come causa di esclusione dalla tassazione per trasparenza il possesso o l'acquisto di partecipazioni aventi i requisiti di cui all'articolo 87 del Tuir (Participation exemption)(2). Le altre cause di esclusione possono essere individuate:
Nel terzo caso l'opzione perde efficacia a decorrere dal periodo d'imposta successivo, negli altri casi, invece, a decorrere dallo stesso periodo d'imposta.
Il reddito della società partecipata sarà imputato a ciascun socio in proporzione alla sua quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla sua effettiva percezione. La quota di reddito imputata al socio concorrerà alla formazione del reddito complessivo dello stesso ai fini Ire (oggi Irpef), con applicazione delle aliquote progressive proprie dell'imposta. Gli utili tassati per trasparenza non concorrono, in caso di distribuzione, a formare il reddito complessivo dei soci.
Nella scelta, in termini di convenienza, tra il regime ordinario ed il regime della trasparenza, occorre considerare il diverso peso fiscale a carico dei soggetti interessati. Per quanto riguarda il regime della trasparenza delle società a ristretta base azionaria, sull'imponibile fiscale in capo ai soci si applicano le aliquote di imposta sul reddito Ire (attualmente le aliquote Irpef) che a regime dovrebbero essere del 23% per i redditi fino ad euro 100.000,00 e del 33% per l'eccedenza. Il reddito imponibile complessivo dei soci persone fisiche è soggetto, inoltre, alle addizionali regionali e comunali Irpef.
Nel ricorso alla tassazione per trasparenza per le società a ristretta base proprietaria si possono individuare i seguenti vantaggi:
Come si è detto, il regime di trasparenza delle Srl a ristretta compagine sociale è precluso ovvero perde efficacia se la società partecipata possiede o acquista una partecipazione che è in possesso dei requisiti per fruire del regime di esenzione della "participation exemption".
Con il correttivo Ires varato il 18 marzo 2005 quale schema di decreto legislativo dal Consiglio dei ministri viene disposto dal 2005, con effetto retroattivo(3):
Ciò comporterebbe l'effetto dell'assoggettamento a tassazione di utili e plusvalenze nella stessa misura in cui lo sarebbero se tali componenti fossero conseguiti da una società di persone. Da un lato si evitano i vantaggi che con la disciplina in vigore per il 2004 era possibile conseguire facendo percepire i dividendi alla società trasparente anziché ai suoi soci. Dall'altro viene meno l'esigenza di introdurre preclusioni al possesso di partecipazioni che si qualificano per l'esenzione perché in caso di realizzo di queste ultime da parte della società trasparente si ha lo stesso regime di tassazione che opererebbe qualora le plusvalenze fossero conseguite da società di persone. In definitiva, la Srl a ristretta compagine sociale potrà beneficiare del regime di trasparenza anche se acquista o possiede partecipazioni con i requisiti per l'esenzione, ma le plusvalenze e gli utili che le derivano da una partecipazione saranno comunque soggetti al regime di tassazione delle società di persone, in coerenza con i criteri direttivi fissati dalla legge delega n. 80/2003.
L'opzione in argomento era stata introdotta dal Legislatore con l'intento di evitare nell'esercizio dell'attività d'impresa discriminazioni a danno delle società di capitali rispetto a quelle di tipo personale. Infatti, a seguito dell'eliminazione del credito d'imposta, le nuove regole di tassazione sui dividendi hanno inserito, accanto al prelievo Ires sul reddito prodotto dalle società, una parziale imposizione in capo al percettore persona fisica, che, in talune situazioni reddituali, comporta un carico tributario complessivo superiore a quello previsto per le società di persone, quest'ultimo determinato secondo la disciplina contenuta nell'articolo 5 del Tuir. In particolare, al di fuori del regime della trasparenza, si possono osservare fenomeni di doppia imposizione economica sui dividendi percepiti dai soci, che vengono tassati una prima volta in capo alla società, a seguito del prelievo Ires (in misura pari al 33 per cento) e, successivamente, in capo ai soci stessi, per effetto della tassazione degli utili distribuiti. Ciò comporta, in presenza di redditi medio - bassi del socio, che il livello di tassazione che ne risulta appare più gravoso di quello che il medesimo reddito avrebbe subito se prodotto da società di persone o impresa individuale.
Al verificarsi di tali condizioni, l'adesione al regime della trasparenza delle società a ristretta base proprietaria rende neutrale sul piano fiscale la scelta per tale forma societaria rispetto alle società di persone, consentendone un utilizzo non penalizzante. Ciò è reso possibile dal fatto che con l'esercizio dell'opzione l'imponibile fiscale viene imputato direttamente in capo ai soci e assoggettato a tassazione in un'unica soluzione, secondo le regole previste per le persone fisiche (sistema progressivo a scaglioni di reddito), con la conseguenza che gli eventuali utili distribuiti non concorrono alla formazione del reddito imputato.
Sulla base delle considerazioni svolte, si deve rilevare che, in vigenza della normativa ante decreto correttivo, l'accesso alla trasparenza era fortemente limitato dalla previsione contenuta nella norma primaria di riferimento (articolo 116 Tuir), che impediva l'esercizio dell'opzione ovvero ne sanciva la perdita di efficacia, rispettivamente, in caso di possesso o di acquisto di una partecipazione con i requisiti di cui all'articolo 87 del Tuir.
La ratio della disposizione era quella di precludere ai soci persone fisiche la possibilità di fruire, per il tramite del meccanismo di imputazione del reddito, del regime di esenzione delle plusvalenze che il Legislatore delegato ha voluto riservare alle sole società di capitali.
Infatti, nell'ipotesi di cessione di partecipazioni di cui all'articolo 87, il beneficio delle eventuali plusvalenze esenti sarebbe stato trasferito in capo ai soci, con aggiramento della disciplina fiscale propria delle plusvalenze realizzate da persone fisiche.
Con l'emanazione del decreto ministeriale del 23 aprile 2004, il divieto di detenzione delle suddette partecipazioni era stato mitigato attraverso la previsione di alcune ipotesi eccezionali.
In particolare, all'articolo 14 si consentiva l'esercizio dell'opzione nel caso in cui il possesso di dette partecipazioni fosse riconducibile a un obbligo di legge, regolamento o altro atto amministrativo.
Tale regime appare aver perso significato, atteso che l'articolo 4 dello schema di decreto correttivo prevede l'eliminazione del secondo periodo del comma 1 dell'articolo 116 del Tuir, secondo cui "L'opzione non può essere esercitata, o se esercitata perde efficacia, nel caso di possesso o di acquisto di una partecipazione con i requisiti di cui all'articolo 87". Contestualmente, al comma 2 della norma viene inserito il seguente periodo: "Le plusvalenze di cui all'articolo 87 e gli utili di cui all'articolo 89, commi 2 e 3, concorrono a formare il reddito imponibile nella misura indicata rispettivamente nell'articolo 58, comma 2 e nell'articolo 59".
Pertanto, in caso di possesso o acquisto da parte della società trasparente di partecipazioni in regime di participation exemption, l'opzione è valida, e le plusvalenze realizzate, nonché gli utili distribuiti, concorrono alla formazione del reddito imputato per trasparenza secondo le regole previste per gli imprenditori individuali.
In definitiva, la società trasparente viene equiparata a una società di persone, in coerenza con i criteri direttivi fissati nella legge delega all'articolo 4, comma 1, lettera h), ultimo periodo.
Pertanto, in capo alla srl che determina il reddito da imputare ai soci, eventuali dividendi percepiti ed eventuali plusvalenze da cessione di partecipazione rilevano per il 40% del loro ammontare e saranno tassati secondo le aliquote progressive Irpef (Ire) di ogni socio percettore.
Con le modifiche introdotte, nel disciplinare anche la tassazione dei dividendi percepiti dalla società trasparente, si è voluto colmare una lacuna nel raccordo fra la disciplina dettata ai fini dell'Ires e quanto disposto in merito alla tassazione delle persone fisiche.
Le disposizioni ante correttivo, consentivano l'accesso al regime in questione nei casi in cui le partecipazioni possedute dalla trasparente non si qualificassero ai fini dell'esenzione prevista dall'articolo 87 del Tuir.
L'impianto normativo così delineato lasciava tuttavia aperta la porta a possibili fenomeni elusivi. Infatti, in caso di percezione di dividendi relativi a tali partecipazioni, i soci persone fisiche avrebbero potuto fruire del medesimo regime di tassazione dei dividendi riservato alle sole società di capitali.
Tuttavia, qualora la natura della partecipazione non imponibile fosse stata fittiziamente conseguita attraverso l'iscrizione della medesima nell'attivo circolante al solo scopo di fruire della minor imposizione sui dividendi, si sarebbe potuto contestarne la classificazione ai sensi dell'articolo 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. In una logica di controllo, il comportamento posto in essere poteva risultare elusivo, atteso che è il possesso prolungato di una partecipazione societaria che ragionevolmente comporta la percezione di dividendi.
Le modifiche attuate rendono ora omogeneo il trattamento tributario da riservare ai dividendi percepiti in relazione alle partecipazioni possedute dalla partecipata, siano esse iscritte fra le immobilizzazioni finanziarie ovvero rispondano a una logica speculativa, disponendone la loro parziale inclusione nel reddito imputato.
Va comunque segnalato che tali modifiche acquistano efficacia, per quanto concerne il regime della trasparenza fiscale, a partire dal periodo d'imposta che ha inizio a decorrere dal primo gennaio 2005, a condizione che per i contribuenti destinatari delle nuove norme siano scaduti i termini per la comunicazione dell'esercizio dell'opzione.
Tuttavia, occorre osservare che la norma così delineata apparirebbe in aperto contrasto con la Direttiva comunitaria n. 90/435/CEE del 23 luglio 1990 (cosiddetta madre-figlia)(4).
La Direttiva istituisce un regime fiscale comune applicabile alle società madri e figlie di Stati membri diversi al fine di garantire la neutralità fiscale delle operazioni transfrontaliere di distribuzione di utili, evitando così che la cooperazione tra società di Stati membri diversi risulti in qualsiasi modo penalizzata rispetto a quella tra società di uno stesso Stato.
In particolare, l'art. 1 sancisce che ogni Stato membro deve applicare la Direttiva alla distribuzione degli utili percepita da società di questo Stato membro e provenienti dalle loro filiali di altri Stati membri, alla distribuzione degli utili effettuata da società di questo Stato a società di altri Stati membri di cui esse sono filiali.
L'art. 4 dispone che quando una società madre o la sua stabile organizzazione, in virtù del rapporto di partecipazione tra la società madre e la sua società figlia, riceve utili distribuiti in occasione diversa dalla liquidazione della società figlia, lo Stato della società madre e lo Stato della sua stabile organizzazione si astengono dal sottoporre tali utili ad imposizione.
L'art. 5 della Direttiva sancisce poi che gli utili distribuiti da una società figlia alla sua società madre, almeno quando quest'ultima detiene una partecipazione minima del 20%(5) nel capitale della società figlia, sono esenti dalla ritenuta alla fonte.
Il successivo art. 7 precisa che l'espressione ritenuta alla fonte utilizzata nella direttiva non comprende il pagamento anticipato o preliminare (ritenuta) dell'imposta sulle società allo Stato membro in cui ha sede la società figlia, effettuato in concomitanza con la distribuzione degli utili alla società madre.
La direttiva comunitaria n. 90/435/CEE ha dettato, per tutti gli Stati membri, un insieme di disposizioni tendenti ad eliminare la doppia imposizione economica e giuridica dello stesso reddito e a favorire la libera circolazione di capitali e una corretta concorrenza tra tutte le imprese residenti nell'ambito della Comunità economica europea.
La disciplina introdotta dalla direttiva comunitaria, nell'ottica di favorire gli scambi e le relazioni economiche tra i Paesi membri, prevede l'esenzione da tassazione di un'ampia quota del reddito distribuito nel Paese membro, sotto il rispetto delle seguenti condizioni:
L'art. 4 della direttiva n. 90/435/CEE(7) dispone, al primo comma, che quando una società madre o la sua stabile organizzazione, in virtù del rapporto di partecipazione tra la società madre e la sua società figlia, riceve utili distribuiti in occasione diversa dalla liquidazione della società figlia, lo Stato della società madre e lo Stato della sua stabile organizzazione:
Il comma 1-bis prevede poi che la direttiva de quo non impedisce in alcun modo allo Stato della società madre di considerare una società figlia trasparente ai fini fiscali, in base alla valutazione da parte di detto Stato delle caratteristiche giuridiche di tale società figlia, derivanti dalla legislazione in base alla quale la stessa è costituita e di sottoporre pertanto ad imposizione la quota della società madre degli utili della società figlia se e quando tali utili sussistono. In questo caso lo Stato della società madre si astiene dal sottoporre ad imposizione gli utili distribuiti della società figlia. Quando verifica la quota detenuta dalla società madre degli utili prodotti dalla sua società figlia, lo Stato della società madre esenta detti utili oppure autorizza la società madre a dedurre dalla sua imposta la frazione dell'imposta societaria relativa alla quota degli utili detenuta dalla società madre e pagata dalla propria società figlia o da una sua sub-affiliata, a condizione che a ciascun livello la società e la sua sub-affiliata soddisfino i requisiti di cui agli articoli 2 e 3, entro i limiti dell'ammontare dell'imposta corrispondente dovuta
Ogni Stato membro ha tuttavia la facoltà di stipulare che oneri relativi alla partecipazione e minusvalenze risultanti dalla distribuzione degli utili della società figlia non siano deducibili dall'utile imponibile della società madre. In tal caso, qualora le spese di gestione relative alla partecipazione siano fissate forfettariamente, l'importo forfettario non può essere superiore al 5% degli utili distribuiti dalla società figlia.
L'art. 89, terzo comma, del Tuir recepisce la direttiva comunitaria prevedendo che i dividendi distribuiti dalle società e dagli enti non residenti, diversi da quelli residenti negli Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, non concorrono a formare il reddito dell'esercizio in cui sono percepiti in quanto esclusi dalla formazione del reddito della società o dell'ente ricevente per il 95 per cento del loro ammontare.
Il comma 3 dell'art. 89 del Tuir, coerentemente con quanto previsto dalla legge delega, dispone l'applicazione del medesimo trattamento previsto per gli utili distribuiti da soggetti residenti, ossia tassazione nei limiti del 5 per cento, anche a quelli distribuiti dalle società ed enti non residenti di cui all'art. 73, comma 1, lett. d), del Tuir, ad eccezione degli utili distribuiti da soggetti residenti negli Stati o territori a regime fiscale privilegiato.
In quest'ultimo caso, ossia per gli utili distribuiti da società ed enti residenti negli Stati o territori di cui al citato decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze emanato ai sensi dell'art. 167, comma 4, del Tuir, l'esclusione dalla formazione del reddito nella misura del 95 per cento spetta, infatti, esclusivamente se le predette società ed enti, a seguito della presentazione di un'istanza di interpello all'Agenzia delle Entrate abbiano dimostrato che i redditi imputati dalla società partecipata siano stati regolarmente assoggettati a tassazione in un Paese a fiscalità ordinaria, a decorrere dall'inizio del periodo di possesso della partecipazione.
Gli utili distribuiti da soggetti esteri (che non siano residenti in "Paradisi fiscali") sono esclusi dalla formazione del reddito della società od ente ricevente per il 95 per cento del loro ammontare sulla base dell'art. 4 della direttiva comunitaria n. 90/435/CEE.
L'estensione agli utili distribuiti dalle società ed enti non residenti si applica al verificarsi della condizione prevista dall'art. 44, comma 2, lett. b), ossia in presenza di partecipazioni al capitale o al patrimonio di società ed enti non residenti, rappresentate e non rappresentate da titoli, che possono considerarsi similari alle azioni o alle quote di società a responsabilità limitata. Si ricorda che tale assimilazione può farsi valere qualora la remunerazione della partecipazione, ove corrisposta da società residente, sarebbe indeducibile nella determinazione del reddito d'impresa per effetto di quanto previsto dall'art. 109, ultimo comma, del Tuir.
L'esclusione per il 95 per cento si rende applicabile esclusivamente alle partecipazioni al capitale o al patrimonio della società e quando la relativa remunerazione sia costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi.
In definitiva, il comma 3 dell'art. 89 ha inteso subordinare l'applicabilità dell'esclusione parziale alla condizione che gli utili di fonte estera (compresi quelli che derivano da strumenti finanziari) siano erogati sulla base di partecipazioni o attività finanziarie di natura partecipativa che assicurino un'effettiva partecipazione ai risultati economici della società emittente o di quelle del suo gruppo o di un affare.
Nel caso delle modifiche prospettate al regime della trasparenza delle piccole srl (articolo 116 del Tuir) si intravede un aperto contrasto con la direttiva comunitaria n. 90/435/CEE, in quanto gli utili distribuiti da società "figlie" residenti all'interno dell'Unione europea verrebbero esentati solamente per il 60 per cento del loro ammontare anziché del 95 per cento come previsto dalla direttiva più volte richiamata.
A nostro giudizio, al fine di evitare che la norma novellata dell'art. 116 secondo comma incorra nel contrasto con l'art. 4 della direttiva comunitaria n. 90/435/CEE, occorre che il secondo comma vada modificando stralciando la previsione di cui ai dividendi esteri comunitari.
Conseguentemente al comma 2 della norma ex art. 116 del Tuir dovrebbe essere inserito il seguente periodo: "Le plusvalenze di cui all'articolo 87 e gli utili di cui all'articolo 89, comma 2, concorrono a formare il reddito imponibile nella misura indicata rispettivamente nell'articolo 58, comma 2 e nell'articolo 59". Ossia eliminando il riferimento ai dividendi comunitari distribuiti da società figlie a società madre italiana ove i soci abbiano optato per il regime della trasparenza ai sensi dell'art. 116, primo comma, del Tuir(8).
Tale disposizione è volta ad evitare che le persone fisiche possano fruire del regime di esenzione delle plusvalenze previsto per le sole società di capitali.
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